油画与摄影作品相似，是否涉嫌侵权？这是人们长久以来争论的问题，而油画作品涉嫌剽窃摄影作品的案例曾经发生过多起。比如日前发生的画家燕娅娅被指抄袭中国美术学院摄影系主任薛华克的摄影作品一案，曾引起了人们的广泛关注。目前该案已由北京市朝阳区人民法院作出一审判决。法院当庭对《奶奶》一幅作品进行了宣判，以现有证据不足以证明燕娅娅在创作《奶奶》时使用了薛华克的摄影作品为由，驳回了薛华克的诉讼请求。再如画家冯明创作的著名油画《总理在汶川》也因与新华社记者姚大伟拍摄的摄影作品《告别北川》相似，受到了热议。面对质疑，冯明并不认为自己侵权。他坦言，虽然创作时确实参照了新华社记者姚大伟的摄影作品《告别北川》，但他的作品属于“再创作”。冯明直言：“油画与摄影是不同艺术门类，我通过油画创作摄影画面，并不构成侵权，而且，国家领导人形象也并不属于摄影者个人所有。”不过他最后坦承，油画创作完成后，应将此事告知摄影作品《告别北川》原作者姚大伟。

      在摄影作品基础上进行美术创作实为临摹，对于临摹的法律定性我国立法曾有两次变动。1990年的著作权法第五十二条曾规定：“本法所称的复制，指以临摹等方式将作品制作一份或者多份的行为。”在该法中将临摹作品等同于复制作品。但是在2002年修改后的著作权法第十条的规定中，则将临摹从复制方式中去掉了。到底是临摹还是复制？这就涉及如何理解著作权法上二次创作的问题。对于通过不同形式表现手法对同一对象进行创作，又该如何判断其各自的独创性？我国著作权法规定，作品必须具有“独创性”，而为了防止文艺作品的垄断，著作权法中对于“独创性”的要求不是很高。判定其是否构成独立作品，主要标准是两者是否存在“差异性”，即是否会使得普通人对作品产生混淆。而只是运用绘画技巧将摄影作品简单的“移动”到画布上，当然算不上二次创作。但如果在改编中加入了自己的智慧成果，并非对前者作品简单复制或改变形式，则构成二次创作。

      是否进行了二次创作，成为审理此类案件的关键点，那么要如何进行判断呢？摄影和油画创作相比，无论是在创作手法还是表现方式上都存在明显差异。摄影作品是光和影的艺术。和油画相比，区别不在于是同一个地点的同一个人物，油画人像创作通过素描草图获得素材，不可能和瞬间形成的摄影作品的细节高度一致。瞬间艺术和绘画创作在记录方式上明显不同，同一人物的肖像创作，油画家和摄影家会通过不同角度加以艺术再现，展示出来的作品肯定是不同的，其作品所要表达的思想和灵魂也应当是不同的。即使是两个摄影家对同一个人物进行的拍摄，也会在光线、角度上有所不同，更何况是油画和摄影作品。法律意义上的独创性是作者通过作品整体的构思，构图的比例，距离的远近，神态的处理，情节的刻画，光线的明暗等具体表现的。

      由于摄影作品存在标注的局限性，无法和文字作品一样正确标注引用资料的来源，导致对画作的创作行为到底是临摹、抄袭还是剽窃的判断存有难度。作为从事沧州商标注册的知识产权服务机构，我们希望相关部门可以尽快制定法律法规来解决这一问题。