肖像摄影作品著作权与肖像权冲突的解决原则

为了较好的解决两种权利的冲突，笔者认为应当综合适用以下原则：

(一)人格权高于财产权原则

人格权具有专属性，与特定的权利主体不可分离、不能让与或者抛弃，而财产权则具有可流转性。在现代社会中，人身不受买卖，财产则可自由流转。如法律规定紧急避险时可以为保护人身利益而损害他人的财产权益。又如债权人无权请求强制发表作为债务人的作者的未发表作品，亦无权要求债务人卖身还债。故笔者认为法律事实上确立了人格权高于财产权的原则，故作为人格权之一的肖像权与著作财产权发生冲突时，一般情况下应当优先保护肖像权。

(二)保护在先权原则

保护在先权原则是指任何一项权利的合法取得，必须以不侵害他人合法的在先权利为前提，否则该项权利将被认定为无效。?该原则以权利产生的时间先后为判断标准，具有较好的可操作性。该原则是以权利产生的时间先后为主要判断标准的，并以程序在先为补充的。先生长出来的权利，较之在后生长出来的权利，为在先权利;在此之后再由该项客体所生长出来的权利，是为在后权利。?著作权与肖像权的冲突就其本质而言是在后权与在先权之间的冲突：对于肖像摄影作品而言，它是以肖像为表现对象的，没有肖像就不可能有肖像摄影作品，它们之间是果与因的关系。所以说肖像权相对于肖像摄影作品著作权而言是在先权，当两者发生冲突时应当适用保护在先权原则，扬先抑后。

(三)利益平衡原则

依“保护在先权” 原则处理权利冲突，简化了权利冲突的复杂性，只要确立权利成立的先后，就可解决权利冲突，但是解决的结果通常都是对在后权利的撤销。

笔者认为一味简单的撤销在后权利并非最佳选择。这样做至少有以下缺陷：

第一，不能够达致共赢，实现利益的最大化。

依法经济学观点，在法的诸多价值中，效率价值是值得追求的，效率必然体现效益。经济学上通常使用的效率定义是“帕累托最优”，即一项交易至少使世界上的一人境况更好而无人因此境况更糟。但该标准过于苛刻，实际意义不大。在有些情况下，一个人的境况改善，就意味着另一人的受损，因为资源总是有限的。因此，我们应当适用的是“卡尔多——希克斯效率标准”，即盈利者可以对受损者进行补偿，只要盈利者的收益大于受损者的损失，此时给予受损者足以弥补损失的补偿，仍然是有效率的。对肖像权的限制正是作为盈利者的肖像摄影作品著作权人对于作为受损者的肖像人的补偿。当然前提是侵权人在主观上至少应该没有恶意。

假如达芬奇创作《蒙娜丽莎》时未经蒙娜丽莎许可并作商业展览，是否该将这幅名画销毁呢?又如陕西宝鸡的贾桂花以《秋菊打官司》剧组侵犯其肖像权为由请求法院判决剪除影片拷贝上反映其肖像的镜头。?这些都是没人希望看到的。以前面提到的“武松打虎”案和“三毛”漫画形象案为例，两注册商标均为在后权利，并且是在侵犯著作权的基础上产生的有瑕疵的权利。两被告最终被判决停止在产品上使用各自的注册商标。此前两注册商标已经注册并且使用多年，在相关公众中享有较高的知名度。一旦被撤销，多年的心血付之东流，两被告将蒙受巨大的损失，国家也损失了两件知名商标。而著作权人除了获得为数不多的赔偿以外，其他一无所获。可见这种结果对双方当事人、对国家、社会均无益处，没有实现利益的最大化。

第二，直接导致交易成本的增加。

在先权利人对他人在后权利的撤销必须通过司法程序或者行政程序，常常耗费大量的时间和金钱，甚至形成讼累。

所以作为社会利益调节器的法律，必须兼顾和平衡众多的社会利益。在解决肖像摄影作品著作权与肖像权的权利冲突时，应当在尊重在先权利的前提下兼顾利益平衡，不因偏袒肖像权而忽视他人合法权益和公众权益，反之亦然，以实现社会利益的最大化。

(四)双重许可原则

对于第三人营利性利用肖像摄影作品的问题，依据国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》第3项的规定：“由于照片还可能涉及顾客的肖像权，因此影楼在行使著作权时应遵守《民法通则》第100条的规定，即营利性使用照片，须事先取得肖像权人的许可。”我们可以把肖像看作原作品，把肖像作品看作演绎作品。第三人要营利性的利用肖像摄影作品，则必须获得肖像权人和肖像作品著作权人的双重许可，缺一不可。

综上，只要我们综合适用上述原则，就一定能够较好的解决肖像摄影作品著作权与肖像权的冲突，实现双赢和社会利益的最大化。